BANCARIO, FINANCIERO Y CONCURSO MERCANTÍL

Contact: Ernesto Silvas Medina (Monterrey) esm@sanchezdevanny.com

Las Reformas para reactivar el Crédito en México. Su efecto y las nuevas oportunidades de negocio que brindan.

08/01/2003

El 14 de junio de 2003 entraron en vigor reformas a diversas leyes mercantiles y financieras. El objetivo principal de estas reformas es fortalecer el marco jurídico para lograr la reactivación del crédito, lo cual resulta en beneficio no sólo de la banca mexicana si además de los distintos otorgantes del crédito, así como de los usuarios del crédito.

Podemos clasificar estas reformas en (a) cambios sustantivos para fortalecer los derechos de acreedores y permitir a las empresas y negocios maximizar el uso de sus activos, en especial el circulante, para la obtención del crédito; y (b) cambios a normas de procedimiento tendientes a simplificar y lograr una mayor eficiencia procesal.

Cabe destacar que las reformas no aplican a los créditos contratados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del mismo (14 de junio de 2003), ni aun tratándose de novación o reestructuración de créditos, lo cual tiene efecto en la forma como se presentará el impacto real de la reducción de costo en el otorgamiento de créditos, en especial, para la banca mexicana.

Además, esta reforma abre nuevas oportunidades de negocio ya que:

1) Se permite a las instituciones de crédito el “outsourcing” para su operación, es decir, contratar de terceros servicios necesarios realizar sus actividades, conforme a las reglas que emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Situación que además, permite la reducción de costos operativos para las instituciones de crédito.

2) Se autoriza a nuevos intermediarios financieros para realizar operaciones fiduciarias, con ciertas limitaciones sobre el tipo de fideicomisos en que pueden participar.

3) Se amplia el plazo de duración y se fortalece la figura del fideicomiso, lo cual permite utilizar el fideicomiso para ciertas operaciones en las que la limitación de su plazo o la falta de precisión de ciertas normas limitaban su uso.

A continuación se describen algunos de los cambios legislativos principales de esta reforma.

I. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTC”).

En cuanto a las reformas a la LGTC se hacen cambios a (i) la prenda sin transmisión de posesión; (ii) los fideicomisos en general; y (iii) los fideicomisos en garantía. Su efecto beneficia a los distintos otorgantes del crédito, sean entidades financieras nacionales o del exterior u otorgantes del crédito en la cadena productiva.

A. Prenda Sin Transmisión de Posesión.

Destacan los siguientes cambios:

  • Se elimina el beneficio con que contaba el deudor de quedar liberado de obligaciones en el caso de insuficiencia de la garantía para cubrir las obligaciones garantizadas.
    Este beneficio desincentivó en la práctica el uso de la prenda sin transmisión de posesión. Ahora, se podrá aprovechar esta figura que permite el establecimiento de garantía sobre una variedad de bienes muebles, incluyendo bienes presentes o futuros o bienes producto de procesos de transformación (“floating lien”). Asimismo, este cambio va a permitir se aproveche esta figura para documentar garantías sobre cuentas por cobrar e inventario, evitando los riesgos que representaba para el acreedor su constitución bajo las figuras tradicionales de prenda.
  • Se excluye la posibilidad de que el acreedor o terceros tengan la posesión de la garantía. Ahora, únicamente el deudor puede conservar la posesión del bien o en su caso un Almacén General de Depósito mediante acuerdo por escrito entre las partes.
    Esto puede dar mayor seguridad al acreedor en cuanto al estado que deben mantener los bienes otorgados en prenda sin transmisión de posesión, ya que en caso de que las partes designen a un Almacén General de Depósito como depositario de los bienes, éste tendrá las obligaciones y responsabilidades que le impone la ley como depositario en la conservación y la guarda de los mismos, así como las que las partes en su momento convengan.
  • Se establece que salvo pacto en contrario, el deudor deberá de obtener la autorización del acreedor para transferir la posesión de los bienes dados en garantía sin transmisión de posesión.
  • Se amplia la protección para acreedores ante transferencias no autorizadas de bienes pignorados a partes relacionadas ya que se protegen enajenaciones en general y no solo ventas y se otorga al acreedor el derecho de demandar daños y perjuicios al deudor que realice su enajenación.
  • Se simplifica y amplía el concepto de adquirente de mala fe de los bienes pignorados por el deudor, estableciendo que tendrá esta calidad toda persona que sabedora de la existencia de la garantía, adquiera los bienes muebles objeto de la misma sin consentimiento del acreedor.


B. El Fideicomiso.

Las modificaciones más relevantes son las siguientes:

  • Se precisa su naturaleza contractual con la finalidad de consolidar la importancia del acuerdo de voluntades para alcanzar determinados fines.
  • Se deja claro el carácter translativo de propiedad del fideicomiso, evitando las confusiones sobre propiedad y titularidad de bienes y derechos que anteriormente eran resueltas por las autoridades judiciales.
  • Se incorpora a nivel de ley la obligación para las instituciones fiduciarias de registrar contablemente el patrimonio fiduciario en forma separada de sus activos de libre disposición, siendo aplicable a toda entidad financiera que actúe como fiduciaria.
  • Se incluye como requisito para los fideicomisos en los que la institución fiduciaria puede ser además fideicomisaria, la obligación de prever las reglas para dirimir posibles conflictos de intereses.
  • Se elimina la posibilidad de constituir fideicomiso en forma unilateral sin fiduciario, eliminándose además los fideicomisos testamentarios. En lo sucesivo, los fideicomisos de planeación sucesoria sólo podrán constituirse por actos entre vivos.
  • Para la terminación de un fideicomiso por convenio no basta el acuerdo del fideicomitente y fideicomisario como sucedía anteriormente. Actualmente el convenio de terminación deberá de ser celebrado entre dichas partes incluyendo al fiduciario.
  • Se precisa que al extinguirse el fideicomiso, si no se pactó lo contrario, los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según se haya pactado. En casos de duda u oposición, será resuelto por juez de primera instancia competente del lugar del domicilio del fiduciario.
  • Se establece expresamente la obligación de instituciones fiduciarias de indemnizar a fideicomitentes por los actos de mala fe o en exceso de las facultades que tengan para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, por virtud del contrato mismo o de la ley, que realicen en perjuicio de los fideicomitentes.
  • Se extiende la duración de los fideicomisos de 30 a 50 años con el objeto de generar mejores condiciones para su explotación, manteniéndose la excepción de términos mayores cuando tengan la finalidad de mantener museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro.


C. El Fideicomiso de Garantía.

Resaltan los siguientes cambios:

  • Como en el caso de la prenda sin transmisión de posesión, se elimina la limitación al acreedor de recuperar únicamente el valor de la garantía, salvo en ciertos créditos a la vivienda.
  • Se autoriza a casas de bolsa para fungir como fiduciarias de fideicomisos de garantía.
  • Se prevé la posibilidad de que las partes convengan que la posesión de los bienes en garantía sea mantenida por terceros o por el fideicomitente para maximizar el uso del bien pignorado, precisando que los terceros o el deudor mantendrán en todo momento la calidad de depositario de los bienes afectos en fideicomiso de garantía, por lo que no se le podrá exigir obligación alguna al fiduciario en relación con la posesión de los bienes.
  • Las normas de la prenda sin transmisión de posesión que no se opongan a las reglas específicas del fideicomiso de garantía, también son aplicables a este último.
  • Se elimina la facultad de los fideicomitentes de disponer de los bienes muebles afectos en fideicomiso de garantía, siendo ahora facultad exclusiva de la institución fiduciaria.
  • Asimismo, se prevén los requisitos mínimos del procedimiento de enajenación extrajudicial de los bienes en garantía que debe prever el contrato fideicomiso de garantía. En el caso de que no se haya establecido dicho convenio, las partes deberán de sujetarse al procedimiento de ejecución de fideicomiso de garantía que establece el Código de Comercio.


II. Código de Comercio

Al igual que las reformas a la LGTC, la reforma al Código de Comercio beneficia a los distintos otorgantes del crédito, sean entidades financieras nacionales o del exterior u otorgantes del crédito en la cadena productiva (p.e. proveedores). La reforma busca hacer más eficientes los procesos para la recuperación de créditos y ejecución de ciertas garantías.

Algunos de los cambios más relevantes son:

  • El Código Federal de Procedimientos Civiles es ahora la ley supletoria en los juicios mercantiles, lo cual permite uniformar y hacer más eficientes dichos juicios. Anteriormente, el Código de Procedimientos Estatal del lugar del juicio, era el aplicable supletoriamente a las disposiciones procesales del Código de Comercio.
  • Se extiende a todo acreedor con garantía real en créditos de naturaleza mercantil el beneficio, con ciertas presiones adicionales, que el ahora derogado artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito otorgaba a las instituciones de crédito para optar por vía en la que el acreedor ejerce su acción, entre la vía ejecutiva mercantil, ordinaria o la que en su caso corresponda.
  • Con el fin de agilizar el procedimiento en juicios mercantiles y evitar tácticas dilatorias o evasivas que se presentaban en la práctica, se modifican normas en materia de emplazamiento, notificaciones, embargos, remates, adjudicación de bienes y tercerías excluyentes de dominio. Algunos aplicables a los juicios mercantiles en general y otras aplicables a juicios ejecutivos mercantiles únicamente.
  • Se simplifica el proceso de notificación para casos en donde se desconoce el domicilio del deudor, previendo notificaciones a través de periódicos de circulación amplia y cobertura nacional y en periódicos oficiales de la entidad federativa en donde el comerciante debe ser demandado.
  • Se establece la necesidad de tener y comprobar título suficiente para lograr la exclusión en remates de bienes que no son propiedad del deudor, obligando al pago de gastos y costas al opositor que no obtenga sentencia favorable.
  • Se reconoce a los testimonios de instrumentos públicos y sus copias certificadas como documento suficiente para demandar el juicio ejecutivo. Por tesis de tribunales, se reconocía tal calidad a los primeros testimonios únicamente.
  • En el embargo de bienes inmuebles se obliga a la demanda a revelar y comprobar contratos que otorguen el uso o posesión a terceros, prohibiendo su celebración posterior sin autorización del juez, castigando además como delito a quien transmite el uso del bien embargado sin previa autorización judicial. Esto para evitar la simulación de contratos que daban a tercero el uso y posesión del inmueble y que tenían que respetarse no obstante el embargo o remate de los inmuebles.
  • Se faculta al acreedor para adjudicarse fuera de remate a valor de avalúo bienes embargados, cuando la condena en juicios ejecutivos sea superior al valor de dichos bienes.
  • En el procedimiento judicial de ejecución de garantía prendaria sin transmisión de posesión y de fideicomiso de garantía se aclara que esta vía se puede utilizar cuando se demande el pago de un crédito cierto, liquido y exigible y la obtención de la posesión material de los bienes que lo garanticen, cuando esté garantizado con prenda sin transmisión de posesión o fideicomiso de garantía en el que no haya convenio para enajenar extrajudicialmente los bienes en garantía (ver capitulo de Fideicomiso en Garantía).
  • Además, se prevén tres supuestos distintos en relación con el valor de los bienes y el producto de sus ventas, en procesos de ejecución judicial de prenda sin transmisión de posesión y de fideicomisos de garantía.

    (i) Si el valor de los bienes es igual al adeudo condenado, quedará liquidado totalmente el crédito respectivo, sin corresponder en consecuencia acción o derecho alguno a favor de la parte actora para ejercitar en contra del demandado.
    (ii) Si el valor de los bienes es menor al adeudo condenado, el acreedor o fiduciario podrán disponer libremente de los bienes objeto de la garantía y conservarán las acciones en contra del deudor que en su caso les correspondan, por la diferencia que no les haya sido cubierta. Asimismo, existen excepciones a lo establecido en este segundo supuesto en los casos de créditos sobre vivienda.
    (iii) Si el valor de los bienes es mayor al monto del adeudo condenado, la parte acreedora o la fiduciaria, una vez deducido el crédito, los intereses y los gastos generados, entregarán al deudor el remanente que le corresponda al deudor por la venta de los bienes.
  • En la ejecución judicial de la prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía, se amplía el derecho para recuperar la posesión del bien en garantía no solo del propio deudor sino también del depositario, o de quien detente la posesión, si no hay pago en la diligencia de requerimiento de pago.

III. La Ley de Instituciones de Crédito.

Las reformas que destacan son:

  • Se autoriza a las instituciones de crédito para contratar con terceros e incluso otras instituciones de crédito servicios necesarios para su operación. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores es quien, mediante reglas de carácter general, determinará el tipo de servicios que se pueden contratar de terceros. Además, se hace extensivo la obligación de secreto bancario a los prestadores de estos servicios.
  • Se aclara la posibilidad de garantizar que los créditos refaccionarios y de habilitación y avio se garanticen, además de su garantía natural, con garantía sobre la empresa como negocio, como unidad agrícola, ganadera o de otras actividades primarias, industrial, comercial o de servicios. Además, en la hipoteca industrial se precisa que puede constituirse sobre empresas agrícolas, ganaderas o de otras actividades primarias, industrial, comercial o de servicios, en favor de instituciones de crédito.
  • El estado de cuenta certificado por el contador de la institución de crédito es título ejecutivo para todos los créditos que otorguen dichas instituciones, eliminando la limitación a créditos con disposiciones parciales o revolventes. Además, se incorporan a nivel de ley los requisitos de contenido del estado de cuenta, los cuales habían sido establecidos por los tribunales para tener el carácter de título ejecutivo.
  • Se amplia la limitación de dar en garantía títulos o valores de la cartera de las instituciones de crédito, a efectivo y derecho de crédito a su favor, con la salvedades que ya existían en ley.
    Se modifican las limitaciones en la actuación de operaciones de fideicomiso, incluyendo nuevos supuestos.


IV. Ley del Mercado de Valores, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas y Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.

De estos ordenamientos legales cabe resaltar lo siguiente:

  • Se modifica y actualiza la caución bursátil para incentivar su uso. Se permite la transferencia de los valores en caución al acreedor similar a los reportos y se prevé la venta de los valores en bolsa de valores, así como en el mercado extrabursátil, en función del lugar en donde se negocien los valores.
  • Modificaciones y precisiones a las reglas de operación de casas de bolsa, instituciones de seguros e instituciones de fianza como fiduciarias en aquellos negocios fiduciarios en los que tienen autorización para actual como tal.
  • En materia de arrendamiento financiero, se aclara que los bienes cuyo posesión recupere la arrendataria por así ordenarlo el juez al inicio o durante el juicio correspondiente, los puede volver a arrendar o vender la arrendadora financiera.
  • Para operaciones de factoraje y arrendamiento financiero se establecen requisitos para dar seguridad y transparencia a los documentos y estados de cuenta en dichas operaciones.


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Sin duda, es muy importante que los directivos y departamentos jurídicos de instituciones financieras, los departamentos fiduciarios, los comités de crédito, las áreas de crédito de quines venden a crédito y los usuarios del crédito en general, así como aquellos a quienes estas reformas representan oportunidad de negocio, conozcan el efecto de estas reformas y el cómo maximizar su aprovechamiento legal en su beneficio.